El fin de esta investigación es divulgar ciertas reglas o principios romanos que se conservan en las leyes panameñas aún en nuestros días.
I. Solvet et Repete
Algunos autores ubican la aparición de este aforismo en la era republicana romana, en el año 70 a.c. y se traduce como “paga y reclama”. Este aforismo estuvo vigente en la legislación nacional en el artículo 49 de la Ley 135 de 30 de abril de 1943 “De lo Contencioso Administrativo” y obligaba a los contribuyentes abonar los impuestos reclamados por el fisco, para poder interponer un recurso contencioso administrativo y solicitar su anulación.
Este aforismo violentaba el principio constitucional de garantizar el acceso a la justicia de forma gratuita y así fue comprendido y derogado en el año 1996. De tal forma que cualquier reclamación en materia tributaria que deba conocer la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se realiza desde ese entonces sin la necesidad de abonar el tributo debido para ser oído.
El Código Tributario, en su artículo 132 presenta una reminiscencia de este principio bajo el esquema del “Pago bajo protesta de la obligación determinada”, donde el contribuyente tiene permitido pagar los impuestos reclamados durante la regularización tributaria (alcance fiscal) y de tener la razón en el pleito se le debe reembolsar lo abonado, sin embargo es una opción no una obligación este abono.
II. Victus fert expensas
Roma le brindó especial importancia a la administración de justicia en el ámbito privado, teniendo jueces que resolvían los problemas entre los ciudadanos de Roma y entre estos y los extranjeros. Sin embargo, ya en esa época se daban abusos del derecho con demandas temerarias o con reclamos aunque ciertos, carentes de pruebas que obligaban a los demandados a incurrir en gastos del procesos, sin obtener reembolso una vez terminado el juicio.
De tal forma que alrededor del año 487 de nuestra era, los Romanos crean la figura de las costas procesales, que debían cubrirlas íntegramente el litigante vencido, pudiendo incrementarlas el juez en un 10% si se encontraba temeridad en la demanda. Este principio está vigente hoy día en nuestro procedimiento civil cuya existencia podemos encontrarla desde el Código Judicial de 1917.
Cabe destacar que nuestra legislación brinda dos excepciones explícitas a este aforismo romano. La primera excepción, en el derecho laboral donde los trabajadores vencidos no son condenados en costas y la segunda excepción en el derecho de protección al consumidor donde los consumidores vencidos en juicios no son condenados en costas tampoco. El Código Procesal Civil, también tiene sus excepciones, de no condenar en costas al actor de buena fue y al Estado en los procesos en que participe.
III. Los Indubios
Existen indubios en varias ramas del derecho, siendo el más famoso, antiguo y estudiado el in dubio pro reo, que se le atribuye su aparición en el Libro L, título XVII del Digesto, entendiéndose que en caso de duda se le da el favor al reo y otros privilegios que hoy se les otorga como la concesión de las pena más favorable en caso de cambios. Un principio similar apareció en el derecho laboral en la segunda mitad del siglo XX como el indubio pro operario, la duda favorece al trabajador, por ejemplo en nuestro medio, ante la ausencia del contrato de trabajo se toma la palabra del trabajador.
Más recientemente y desde hace dos o tres décadas aproximadamente surgió el in dubio pro consumidor. La materia de protección al consumidor es una de las mejores evoluciones en favor de los compradores que pueden existir en este siglo XXI. Este aforismo es el beneficio dado por la ley a los consumidores nivelándolos en el mismo plano frente a los proveedores que son el agente económico más poderoso. Dejando atrás la aplicación exclusiva de la legislación civil y permitiendo al consumidor ventajas procesales para probar sus derechos en un pleito.
IV. Onus Probandi
Como vimos, el derecho romano se dedicó principalmente a regular los conflictos entre las partes, mediante el procedimiento civil. Desde sus inicios obligó al demandante a probar sus alegaciones. Este principio que en resumen establece que el que alega está obligado a probar, se aplica en todas las ramas del derecho nacional, penal, administrativo, tributario, civil, comercial, protección al consumidor y otros. La norma base de prueba de las obligaciones lo contiene el artículo 1100 del Código Civil que establece:
Art. 1100. Incumbre probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas.Son ineficaces los pactos por los cuales se invierta o modifica la carga de la prueba.
Nuestra máxima Corporación de Justicia y todos los tribunales han sido constantes en establecer que el demandante está obligado a probar todas sus pretensiones. Recientemente mediante fallo del 8 de Junio de 2018, publicado en Gaceta Oficial 28690 de 2019, la Corte Suprema de Justicia decretó que no es inconconstitucional el fenómeno jurídico del Onus Probandi consagrado en el artículo 784 del Código Judicial, hoy artículo 411 del Código Procesal Civil, así:
Art. 411. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
V. Affectio societatis
Es una de las instituciones más importante de la historia del derecho. Los romanos concibieron la creación de la persona jurídica, es decir una entidad que por ficción de la ley tenía facultad para obligarse. La primera de estas entidades fueron los Municipios, en la esfera del derecho público. Sin embargo, en la esfera del derecho privado, los romanos acogieron como una entidad independiente, la intención de dos personas con un mismo fin comercial bajo un contrato, lo que más tarde se conocería como personas jurídicas - sociedades.
El affectio societatis no es más que la intención de dos personas de asociarse mediante un contrato que los obligaba. Posteriormente con el paso de los siglos este aforismo fue perfeccionándose para dar paso a la creación de las sociedades mercantiles, que a la postre es la voluntad de dos o más personas de asociarse en un contrato para perseguir fines comerciales comunes.
Las sociedades mercantiles han sido las entidades de mayor uso en la economía mundial por siglos. De tal forma que los romanos crearon la base de la figura jurídica más exitosa del capitalismo, es decir la Sociedad mercantil. Nuestra nonagenaria ley corporativa en su primer artículo plasma claramente el espíritu de la institución affectio societatis al indicar: “dos o más personas ……. podrán constituir una sociedad anónima para cualquier objeto lícito….”.
Cabe destacar que esta hermandad o ius fraternitatis para perseguir un fin económico común ya existía en nuestro país desde la aprobación de la primera compilación comercial jurídica en 1917.
VI. Pacta sunt servanda
Este aforismo romano no es más que una instrucción entre dos partes contratantes a cumplir con lo pactado. El diccionario de la Real Academia Española lo define así: los pactos deben cumplirse. Los pactos en general deben cumplir como si fuera fuerza de ley, ya sea celebrado entre particulares o entre naciones.
En el primer caso cuando lo celebran particulares, su regulación la acoge el Código Civil, que ya desde su aprobación hace más de cien años establecía claramente en su artículo 976, que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
Sin duda alguna esta era una regulación heredada directamente del derecho continental, y está a su vez la heredó de las regulaciones romanas. Este principio caló entre las naciones, sobre todo por la frialdad y facilidad como muchas naciones Europeas violentaban los tratados de no agresión entre guerras, en los siglos XIX y XX.
Es así como el concierto de las naciones reunida en Viena en 1969 aprueba La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que regula toda la materia de interpretación y aplicación de los tratados y sobre todo su ejecución, regulada en el artículo 26 de dicha Convención de la siguiente forma:
Artículo 26. Pacta Sunt Servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
La Convención de Viena de 1969 es aprobada en Panamá de la República mediante la Ley 17 de 31 de octubre de 1979. Adicional a esta legislación desde 1972 la Constitución Política reconoce de forma unilateral en su artículo 4, que la República de Panamá acata las normas de Derecho Internacional.
Este principio es uno de los más estudiados y regulados y que en Panamá tiene una extensa bibliografía en el ámbito internacional. En nuestro fuero interno es utilizado para obligar a la contraparte a cumplir con lo pactado y en materia internacional es utilizado por las naciones para obligarse mutuamente a cumplir con los tratados, y a veces en exceso como apuntó el tratadista paraguayo y amigo el Doctor Fernando Beconi (Beconi et Díaz 2016), de la siguiente forma:
“Como es bien sabido, la regla “Pacta sunt servanda” es frecuentemente utilizada por los Estados fuertes y dominantes para impedir todo cambio en las reglas o toda posibilidad de renegociación o revisión de las condiciones asimétricas de los tratados”.
VII. Rebus sic stantibus
Este es un principio del derecho romano que permite por causas excepcionales que no se cumplan los contratos, es un efecto contrario al principio pacta sunt servanda, explicado anteriormente. El profesor (De Las Casas, 2020, 9), indica que suele ocurrir, que luego de la celebración de un contrato de ejecución diferida o continuada se produce una alteración profunda de las circunstancias (principalmente de carácter económico) existentes en el momento de la celebración.
Comenta también el profesor De Las Casas que otros autores conocen este principio como la teoría de la variabilidad por la posibilidad de modificar los contratos por evidente lesión económica. Este principio fue recientemente aplicado por el Órgano ejecutivo durante la pandemia de la Covid-19, cuando decretó el Estado de emergencia, ordenando el diferimiento de pagos de impuestos, solicitando a entidades financieras el no cobro de préstamos e intereses y suspendiendo a los arrendadores el cobro de arriendos y lanzamientos. Es decir de forma activa el gobierno nacional, por razón de causa mayor pidió una variación en contratos muchos de ellos de adhesión.
En materia de derecho internacional este principio no aplica en nuestra jurisdicción ya que se sigue firmemente el principio de pacta sunt servandae, ya que, nuestra nación acatan las los tratados internacionales firmado.
Por otro lado, nuestro Código Civil regula el principio en varios articulados pero principalmente en el Artículo 1161-A, y que su aplicación solo sería mediante juicio ordinario.
Artículo 1161-A. En los contratos bilaterales de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes llegare a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá pedir la terminación del contrato.
No podrá pedirse la terminación, si la onerosidad sobrevenida entrara en el área normal del contrato.
La parte contra la cual se hubiere demandado la terminación podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.
La aplicación del principio rebus sic stantibus se debe hacer mediante juicio ordinario los cuales toman varios años, y que podemos citar un precedente en la justicia española, en atención a la situación de crisis sanitaria generada por la Covid - 19, que reproducimos a continuación:
“Aplicando la cláusula rebus sic stantibus, el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Madrid ha declarado en su reciente sentencia de 28 de julio de 2021 que, el inquilino de un bar madrileño no deberá abonar al arrendador ninguna renta durante el confinamiento más estricto, es decir, desde el 14 de marzo hasta el 10 de junio de 2020”.
VIII. Habeas Data
Incluimos esta figura jurídica en este ensayo porque es derivado de un aforismo mucho más antiguo que es Habeas Corpus. El Habeas Data, literalmente significa “a ver la información o a ver los registros” y es un recurso jurídico ampliamente utilizado en el mundo anglosajón y en el derecho continental y en Panamá tuvo una evolución interesante.
En la década de los noventa varios diarios nacionales y particulares exigían a las autoridades acceso a la información considerada relevante para los ciudadanos o de acceso público que las autoridades manejaban sin mayor justificación de forma privada. Es en base a esta lucha y a una serie de presiones ciudadanas y políticas que en el año 2002 surge la primera legislación en la materia mediante la Ley 6 de ese año y posteriormente su reglamento.
Aunque con marcadas restricciones la ley fue el primer paso para que los ciudadanos e interesados tuvieran acceso a base de datos con información pública, pero se debía demostrar una clara relación y su calidad de interesado con la información solicitada.
Pocos años más tarde fue incluido dentro del capítulo constitucional de las Garantías Constitucionales mediante el Acto Legislativo No 1 de 2004 y se integró de manera formal en la Constitución Nacional, con una redacción muy de avanzada reproducimos a continuación los artículos en relacionados a esta figura en la Constitución Política:
Art. 43. Toda persona tiene derecho a solicitar información de acceso público o de interés colectivo que repose en bases de datos o registros a cargo de servidores públicos o de personas privadas que presten servicios públicos, siempre que ese acceso no haya sido limitado por disposición escrita y por mandato de la Ley, así como para exigir su tratamiento leal y rectificación.
Art. 44. Toda persona podrá promover acción de hábeas data con miras a garantizar el derecho de acceso a su información personal recabada en bancos de datos o registros oficiales o particulares, cuando estos últimos traten de empresas que prestan un servicio al público o se dediquen a suministrar información.
Esta acción se podrá interponer, de igual forma, para hacer valer el derecho de acceso a la información pública o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitución.
Mediante la acción de hábeas data se podrá solicitar que se corrija, actualice, rectifique, suprima o se mantenga en confidencialidad la información o datos que tengan carácter personal.
La Ley reglamentará lo referente a los tribunales competentes para conocer del hábeas data, que se sustanciará mediante proceso sumario y sin necesidad de apoderado judicial.
Esta figura trajo como consecuencia también que las personas naturales tuvieran un mejor acceso a su información personal contenida en bases de datos, de tal forma que pueden corregirla o eliminarla y así está regulado en nuestra constitución en los artículos 42, de la siguiente forma.
Art. 42. Toda persona tiene derecho a acceder a la información personal contenida en bases de datos o registros públicos y privados, y a requerir su rectificación y protección, así como su supresión, de conformidad con lo previsto en la Ley.
Esta información solo podrá ser recogida para fines específicos, mediante consentimiento de su titular o por disposición de autoridad competente con fundamento en lo previsto en la Ley.
Bajo este mismo matiz y fundamento legal se aprobó la Ley 81 de 2019, “Sobre la Protección de Datos Personales”, que busca regular la protección de datos individuales en la base de datos pública bajo jurisdicción nacional. Lo que permite a los ciudadanos rectificar datos personales, modificarlos y hasta solicitar su cancelación.
La ley 81 de 2019, es reflejo de las tendencias mundiales y abre el compás para legislar sobre la ley del olvido que funciona en Europa desde el año 2019, luego de una larga batalla legal y obliga a los motores de búsqueda en la Unión Europea a borrar los datos personales de los usuarios europeos que no tengan relevancia.
En este tema tan delicado y luego de un ataque de dimensión mundial como lo fueron los mal llamados Panamá Papers, nuestro país tiene mucho que legislar en esta materia y sobre todo porque estas figuras jurídicas son derechos humanos y así deben ser tratados.
IX. Jus cogens
El jus cogens o ius cogens, se refiere a las normas de forzoso cumplimiento. El ius cogens tiene dos vertientes, el fuero interno y el plano internacional. En el fuero interno está conformado por normas de carácter impositivo, impuestas por el Estado y que no pueden ser modificadas por voluntad de los gobernados, son de forzoso cumplimiento, inmersa en todos los Códigos y leyes de la República.
Para el tratadista Beconi (Beconi 2016), en el plano internacional el jus cogens son normas imperativas que no admite acuerdo en contrario, son normas inderogables. Solo pueden ser modificadas por otra norma posterior, de igual carácter.
X. Fideicomiso
Figura jurídica conocida en el derecho romano y que tuvo varias ramificaciones pero la más cercana a nuestra doctrina y legislación fue la Fiducia. Definida en el Diccionario de Derecho Romano como el negocio jurídico “cuyo cumplimiento queda basado en la buena fe o lealtad de una de las partes, la cual, generalmente, se compromete a realizar cerca de una tercera persona la entrega de una cosa o la ejecución de una obligación. En el derecho de finales de la República y del Principado constituye un contrato real de buena fe y sinalagmático….”
Nuestra legislación vigente define la figura del fideicomiso muy parecida al concepto romanista. Es así que con la moderna ley de fideicomiso que data del año 1984, modificada en el 2017, este instrumento legal es definido como sigue:
Art. 1. Subrogado. L. 21/2017, art. 96. El fideicomiso es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada fideicomitente transfiere bienes o derechos a una persona llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o a disponer de ellos para cumplir una finalidad determinada por el fideicomitente. Esta finalidad podrá ser en favor de un beneficiario, que puede ser el propio fideicomitente, o a favor del cumplimiento de un propósito determinado por el fideicomitente.
El Doctor Gilberto Boutin explica que el Derecho Panameño fue el primer ordenamiento jurídico de América Latina que adoptó mediante Ley 9 de 1925 la figura del Fideicomiso, reformada luego por la Ley 41 de 1941. Teniendo una modificación completa en 1984 donde permitía que profesionales del derecho, finanzas y bancas fueran fiduciarios, basado en la confianza depositada por el cliente. Hoy día para ejercer el fideicomiso se necesita licencia especial.
Sin temor a equivocarnos en América Latina es nuestro país el que más experiencia ha tenido en el uso de este instrumento y que con las modificaciones introducidas en el 2017, Panamá reforzó la confianza del uso de este instrumento jurídico en la plaza tanto a nivel local como internacional, a la altura de jurisdicciones como Inglaterra, Liechtenstein y Nueva York que manejan la figura del Trust.
XI. Erga Omnes
De acuerdo con el autor, Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental erga omnes significa: “Contra todos. Expresa que la ley, el derecho, o la resolución abarcan a todos, hayan sido partes o no; y ya se encuentren mencionados u omitidos en la relación que se haga”.
Este precepto es aplicable en nuestro país desde el mismo nacimiento de la República, y regulado en la primera complicación Civil de 1917, configurándose en el primer articulado dicho cuerpo legislativo que ordena taxativamente que las leyes de la nación son de aplicación a todos:
Art. 1. La Ley obliga tanto a los nacionales como a los extranjeros, residentes o transeúntes en el territorio de la República; y una vez promulgada, la ignorancia de ella no sirve de excusa.
El efecto jurídico erga omnes se encuentra inmerso en todas las leyes de la República y acuerdos municipales. También está inmersa de manera expresa en la derogación de las leyes (ya sea por Asamblea o por inconstitucionalidad) y en la creación o derogación de actos o acuerdos administrativos. Veamos un poco más este tema.
Las leyes tienen efecto obligatorio desde su promulgación, algunas de ellas con efectos internacionales por el efecto vinculante del la jurisdicción panameña en ciertos actos o contratos extranjeros y en la condición civil de las personas.
Adicionalmente la derogación de leyes también tiene efecto erga omnes ya sea mediante la promulgación de una nueva ley que derogue la anterior o mediante una sentencia constitucional que acorde al artículo 2573 del Código judicial sus efectos son finales, definitivos, obligatorios y no tienen efecto retroactivo.
Finalmente, el mismo efecto aplica en el brazo ejecutivo del Estado. Explica el jurista Sheffer Tuñón (2000), “la administración, si bien no puede emitir leyes, en sentido formal, tal como la prerrogativa y competencia de la Asamblea Legislativa, resulta irrebatible que está investida de facultad para expedir actos administrativos de alcance general (Reglamentos), mismos contra los que por regla en la esfera administrativa no proceden recursos u otros medios de impugnación”. Dichas normas son verdaderas leyes en sentido material, por su efecto obligante, incluso “erga omnes”. Están amparados por la conocida presunción de legitimidad o legalidad por lo que gozan de ejecutividad.
Por otro lado, si dichos reglamentos, acuerdos o actos administrativos de la administración o municipios son contrarios a las leyes, su derogatoria mediante un fallo de Nulidad emitido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, también tiene efecto erga omnes.
XII. Lex locus regit actum
El diccionario de derecho romano indica que es el principio de derecho, que indica que los negocios jurídicos rigen las normas del derecho del derecho territorial, es decir las del lugar donde el acto se realiza. Este aforismo tiene su base en el derecho local en el artículo 7 del Código Civil que lo delimita de la siguiente forma:
Art. 7 La forma y solemnidades de los contratos, testamentos y demás instrumentos públicos se determinan por la ley del país en que se otorguen;….
En la legislación nacional el Código de Derecho Internacional Privado aprobado mediante Ley 61 de 7 de octubre de de 2015, define formalmente esta alocución Latina en el artículo 160 numeral 24 de la siguiente forma:
Art. 160. Para los efectos de la presente Ley, los términos siguientes se definen así:
1…
2…
3…
24… Lex locus regit actum. Locución latiana que significa la ley del país en que tiene lugar un acto, determina la forma de este.
Este principio también está inmerso en nuestro sistema de tributación nacional, que grava con impuestos solo las transacciones llevadas a cabo en Panamá o aquéllas con efectos económicos en nuestro país. Si bien es cierto es un término civilista, no deja de tener aplicación en el derecho público en el Sistema impositivo.
XIII. Periculum in mora y fumus bonis iuris
Traducidos como peligro en la demora de tomarse una decisión y la apariencia del buen derecho, ligado a la solicitud de medidas cautelares, en especial, en el artículo 73 de la Ley 135 de 30 de abril de 1943, en los procesos contenciosos administrativos, en la Solicitudes de Amparo de Garantías Constitucionales en el numeral 1, del artículo 2615, y en la solicitud de secuestro del Código Procesal Civil regula la figura en el artículo 333, normas que reproducimos:
Ley 135 de 30 de abril de 1943
Artículo 73. El Tribunal de lo contencioso-administrativo en pleno puede suspender los efectos de un acto, resolución o disposición, si a su juicio, ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave.
Código Judicial
Artículo 2615. …
1. La interposición de la demanda de amparo no suspenderá la tramitación del proceso en que se dictó la resolución judicial impugnada o su ejecución, salvo que el tribunal a quien se dirija la demanda considere indispensable suspender la tramitación o la ejecución para evitar que el demandante sufra perjuicios graves, evidentes y de difícil reparación;
Código Procesal Civil
Art. 333. Presupuestos procesales. Para decretar una medida cautelar el juez apreciará el interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estima procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración en los casos que lo amerite y sea procedente. Además, a petición de parte, podrá disponer la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
Las medidas cautelares necesitan que el solicitante motive debidamente que la medida cautelar es indispensable para la protección de su derecho, por el peligro de lesión o frustración de este antes de la resolución definitiva, de modo que, sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia estimatoria de la pretensión seria de imposible o de muy difícil ejecución. Tratándose de acciones reales será necesaria la determinación e identificación técnica de la medida y el alcance de esta.
Lo anterior siempre que permita al juez, sin prejuzgar el fondo, considerar provisional e indiciariamente que la pretensión tiene fundamento y evalúe el peligro de lesión o frustración por demora.
El juez procurará en todo momento evitar molestias, daños y perjuicios innecesarios en la adopción de la medida y podrá decretar de oficio, bajo su propia responsabilidad, una medida cautelar distinta de la solicitada en el acto de ejecución oyendo al actor y, si fuera viable, al presunto demandado o demandados en atención a la naturaleza de la pretensión, que resulte menos gravosa u onerosa para estos, pero siempre que queden plenamente asegurados los intereses del demandante o demandando reconveniente.
El juez podrá de oficio o a petición de parte convocar a audiencia, conforme a lo que establece el artículo 262, la cual se celebrará en un término no mayor de tres días contado a partir de la práctica de la medida cautelar o de la solicitud.
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