Adriana Carolina Torné
La costumbre es una de las fuentes esenciales del derecho internacional y, a su vez, es uno de los elementos más cuestionados del mismo; esto, porque una de sus características propias es la indeterminación precisa del lapso que consta para que una acción o conducta pueda reconocerse perteneciente a la costumbre. La costumbre se encuentra primeramente plasmada en el artículo 38 del Estatuto del Congreso de Viena, es ahí donde se reconoce, oficialmente, como fuente del derecho internacional. En esta ocasión la definiremos como una práctica reiterada por parte de los sujetos (colectividad) del derecho internacional; con la creencia que se trata de una existencia jurídica ya que, generalmente es aceptada por dichos sujetos como derecho. Como definimos, la costumbre es impulsada por la colectividad, significando que, por su magnitud de aplicación no siempre está direccionada al buen actuar, por lo que jurídicamente, se divide en tres partes.
Definitivamente, la costumbre que busca ser modelo de aplicación y ejemplo de interés internacional debe siempre fundamentarse en los principios justos y de rectitud que promueve el derecho. La importancia de esta buena costumbre nace desde la concepción que el derecho internacional se rige por las normas consuetudinarias que se plasman en la sociedad internacional. Cuando el campo de aplicación de cualquier materia es de tal amplitud es difuso poder puntualizar un denominador común como ejemplo. Es por esto que el derecho internacional, en su facultad de ser un orden abierto y sujeto a evolución de manera constante, no es discriminatorio ante las conductas que en él convergen, pero sí es impermisible en referencia a los comportamientos que puedan transgredir los valores y principios inherentes a él.
Para poder establecer esta costumbre son necesarios algunos requisitos que complementan, en su totalidad, la existencia de esta fuente. Uno de sus requerimientos es el elemento material de la misma, este se considera como la práctica generalizada de una acción entre dos o más Estados del derecho internacional público. De dicha práctica también emanan tres requisitos: la continuidad y constancia a través del tiempo, la relevancia estatal que hace referencia a la importancia o trascendencia que ésta tenga para los sujetos estatales y por último, la uniformidad del contenido que consta de la homogeneidad en las prácticas que planean ser consideradas costumbre.
El segundo requerimiento es el elemento subjetivo, el cual conocemos como la opinio iuris u opinio sive necesitatis. Este elemento es un indicador de obligatoriedad, los sujetos que utilicen la costumbre como fuente internacional tienen que hacerlo como si fuese ley o como si fuese un deber jurídico.[1] Ella se guía de la convicción por parte de los sujetos de derecho internacional y se pregunta qué exactitud están llevando a cabo, si tiene carácter obligatorio y qué es lo que tienen que hacer para su debida realización.[2]
Posterior a estos requisitos y formalidades, si pasa una práctica exitosamente, entonces se determina dónde encaja la misma, por lo que existen dos grupos: la costumbre general y la costumbre regional. La costumbre general tiene un carácter de aplicación universal, mientras que la costumbre regional se aplica específicamente en una localidad, siempre y cuando dos o más Estados la apliquen. En la costumbre también incurren aspectos de obligatoriedad, por ejemplo; si un Estado quiere obviar o rechazar la aplicación de una costumbre general tendría dicho Estado que haberla negado desde un principio, desde antes que se cristalice o que se convenga como algo formal. Mientras que en la costumbre regional solo basta que el Estado no dé su aceptación. Consecuentemente, podemos entender que la costumbre se puede acatar de forma expresa y tácita o conllevando un proceso. Por tanto, el silencio significa aceptarla, para no aceptarla tiene que existir una forma concreta de negación.
A pesar que se le atribuya al derecho internacional un grado considerable de relativismo en todas sus generalidades, no se puede negar la envergadura que tienen sus métodos de operatividad y aplicación. La costumbre, como una de las fuentes más importantes de esta rama del derecho es de especial apreciación, ya que permite la inclusión de conductas que se ejercen a lo largo de la sociedad internacional sin muchos parámetros ni mucho menos, factores discriminatorios. La costumbre es un gran ejemplo de como un cuerpo social tan grande como lo es la comunidad internacional debe y puede mantenerse en convivencia sin barreras que segreguen las realidades que se viven a lo largo del mundo.
[1] Killian, K. La costumbre en el Derecho Internacional. Lecciones y Ensayos, Nro. 93, 2014.
[2] Johnson, M. (2020) Fuentes del Derecho Internacional, la costumbre. Universidad Santa María la Antigua, Panamá, Ciudad de Panamá.